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N° 94-95 (novembre 2018)
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Nécrologie juridique du comité d’entreprise : transformation et succession d’une institution juridique

Carole GIRAUDET

À peine septuagénaire, le comité d’entreprise disparaît à la suite d’une ordonnance du 22 septembre 2017 portant nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise. Par sa naissance, la personne juridique comité d’entreprise a consacré l’existence d’un collectif de salariés aux intérêts propres, formant une composante à part entière de l’entreprise. Avec lui, l’entreprise est devenue une réalité irréductible à la seule personne de l’employeur. Après une période de plein épanouissement juridique, le comité d’entreprise a été mis sous contrôle avant d’être supprimé par le législateur au profit d’une nouvelle instance : le comité social et économique. Ce dernier comité se présente comme l’héritier du premier ayant absorbé les autres instances élues, les délégués du personnel (DP) et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Cette succession est technique et patrimoniale. Autre chose est la transmission du sens de la représentation des salariés qui, de référée à l’entreprise comprise comme une réalité économique et sociale, (re)devient la chose du seul employeur dont le processus décisionnel doit ménager une place formelle au dialogue.

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Le comité d’entreprise est décédé le 22 septembre 2017, date de l’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise [1]. Il était né d’une ordonnance du 22 février 1945 l’instituant [2]. Son acte de naissance a consacré l’institution comme une personne en droit. Le droit procède sans doute d’une certaine image du social mais il produit lui-même une représentation du social qu’il ordonne. Il détermine ou crée ses propres acteurs. Aux conditions qu’il pose, il fait advenir des personnes sur la scène des normes et de la justice. Les personnes juridiques sont les agents d’imputation de droits et obligations, seules titulaires d’une capacité d’action et d’une responsabilité devant l’appareil juridictionnel. Le comité d’entreprise né des normes juridiques n’était pas un simple moyen pour d’autres acteurs dans l’agencement de leurs opérations, il était une institution, au cœur des relations professionnelles telles qu’organisées par le droit.

Le comité d’entreprise était une institution représentative du personnel. Par sa création, le droit a reconnu en même temps qu’il l’a institutionnalisé un collectif de salariés. Le comité d’entreprise avait vocation à représenter un collectif dont les intérêts ont été jugés suffisamment légitimes par le droit pour être portés par une personne morale. Ce collectif est composé des salariés de l’entreprise. Ainsi, la création du comité d’entreprise a aussi consacré un cadre singulier des relations du travail : l’entreprise. Celle-ci devient alors irréductible à une seule addition des contrats individuels de travail. La naissance du comité d’entreprise a mis encore en scène l’entreprise, qui ne se confond pas avec la seule personne de l’employeur.

Le comité d’entreprise est une institution, mais l’entreprise en est-elle une ? Cette question est la controverse majeure de la discipline « droit du travail » des années 1950 et la dispute doctrinale sur le rôle du comité d’entreprise en est une illustration. À cette période, le « droit du travail » se constitue et se voit reconnu en tant que branche et discipline juridiques (Géniaut et al., 2003). Apparaissent les premiers ouvrages universitaires qui portent le nom de manuel ou traité de droit du travail. En 1947, Paul
Durand publie en collaboration avec René Jaussaud le premier des trois tomes composant son traité de droit du travail (Durand, Jaussaud, 1947). Durand soutient une vision institutionnelle de l’entreprise, communauté œuvrant pour le bien commun de ses membres, apporteurs de capitaux, chef d’entreprise et travailleurs. Il présente le comité d’entreprise comme l’organe de la communauté entreprise (Durand, Jaussaud, 1947:457 et s.). À cette théorie de l’entreprise dénoncée comme mystificatrice, est opposée par Gérard Lyon-Caen une conception du comité d’entreprise comme instrument de la défense des salariés à rattacher exclusivement aux droits fondamentaux (Lyon-Caen, 1955:135 et s.). Dès son origine, l’institution du comité d’entreprise est donc intimement liée à une vision juridique de l’entreprise et par là même du pouvoir exercé en son sein. L’existence comme les prérogatives d’une personne représentant un collectif subordonné à un même pouvoir patronal sont des objets évidemment structurants du droit du travail et d’une pensée sur le droit du travail.

Les règles relatives au comité d’entreprise n’ont ensuite cessé d’évoluer, transformant l’objet juridique « comité d’entreprise ». Cette transformation de l’objet donne à voir ce que, pour le droit, devait être le comité d’entreprise. Les règles, en ce qu’elles organisent, autorisent, prescrivent ou prohibent, offrent une représentation juridique du comité d’entreprise. Cette représentation est produite par le droit. Elle est représentation car elle ne se confond pas avec la réalité sociale. Le comité d’entreprise a été une ressource pour l’action. La mobilisation concrète des dispositifs juridiques techniques, ce que les individus en ont fait n’est pas l’objet de cette étude. Au cours de sa vie, le comité d’entreprise n’a cessé de cristalliser les attentes comme les déceptions des différents acteurs des relations du travail, tout en étant lui-même un acteur majeur de ces relations, toujours sous le feu des projecteurs des savants [3]. L’usage des prérogatives, les réussites ou carences du comité d’entreprise ne manqueront pas d’être encore mises en lumière par des universitaires, des groupements professionnels, ses anciens membres ou des salariés [4]. Cette nécrologie ne porte pas une telle ambition. Elle n’a pas pour objet la pratique des règles ou même l’évaluation de l’effectivité ou l’efficacité des règles relatives au comité d’entreprise. Cette nécrologie se propose de retracer la vie du comité d’entreprise dans le discours du droit et des juristes. Elle porte sur la vie du comité d’entreprise en représentation juridique et avec celle-ci, la représentation de l’entreprise.

Le comité d’entreprise a toutefois disparu alors que l’entreprise est plus que jamais le centre de gravité du droit du travail. L’ordonnance du 22 septembre 2017 portant fusion des institutions représentatives du personnel [5] est-elle l’avènement d’un « nouvel ordre juridique de la représentation du personnel » (Loiseau, 2017:1044) en même temps qu’un nouveau modèle de l’entreprise (Favennec-Héry, 2017) ? Les dispositifs juridiques relatifs à la nouvelle instance unique portent-ils une rupture totale ou sont-ils continuité sous une autre appellation de l’institution disparue ? La question est celle de l’héritage du comité d’entreprise. Analyser le legs possible de celui-ci suppose de cerner cette entité sous ses traits constants mais aussi variants.

Les traits du comité d’entreprise ont été l’œuvre de réformes législatives, solutions jurisprudentielles : une vie juridique. Narrer une telle existence s’apparente à un travail d’histoire du droit [6]. Cette étude ne prétend pas à une telle rigueur. Elle se propose seulement d’identifier les grandes lignes d’évolution d’une institution, de son épanouissement légal (I) à sa mise sous contrôle par le législateur (II) pour en discuter l’héritage (III).

I. L’épanouissement légal du comité d’entreprise

En 1946 est proclamé dans le préambule de la Constitution le principe de participation : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises [7]. » La même année, le 16 mai 1946, est promulguée la loi [8] qui donne au comité d’entreprise sa structure fondamentale : gestion des œuvres sociales, information et consultation en matière économique. Par l’institution du comité d’entreprise, le droit du travail a consacré une notion de l’entreprise irréductible à son identification avec le seul employeur, partie au contrat de travail et titulaire du pouvoir (I.1). Le droit du travail a ensuite promu l’expansion du comité d’entreprise, garantissant sa qualité d’authentique interlocuteur au pouvoir patronal (I.2).

I.1. La consécration de l’entreprise par l’institutionnalisation de son personnel

« L’entreprise que le législateur institue par un comité » (Didry, 2016:122), doté de la personnalité juridique, est le cadre de relations entre l’employeur et les représentants des salariés dont la conception va évoluer avec les règles gouvernant le comité d’entreprise.

La personne « comité d’entreprise » et la réalité de l’entreprise

Attribuer à une institution représentative de salariés le nom de comité d’entreprise n’est sans doute pas anodin. Les résonnances d’une appellation telle que comité du personnel de l’employeur auraient été toutes différentes. Avec le comité d’entreprise, le droit du travail pose l’existence d’un collectif de salariés et affirme sa qualité de composante de l’entreprise. L’entreprise visée est alors une réalité économique et sociale détachée de la seule personne juridique de l’employeur.

Même à considérer que le comité d’entreprise procède avant tout d’une reconnaissance par le droit étatique d’un « déjà là » (Verkindt, 2012:1006), d’un collectif de salariés ayant des intérêts propres à défendre, cette reconnaissance est institutionnalisation dans le sens où non seulement le droit organise l’expression de ces intérêts mais rend celle-ci légitime. Le stade ultime de cette reconnaissance est l’attribution de la personnalité morale qui fait de l’instance un sujet du droit mais aussi de droits. Le comité d’entreprise dès sa création est une personne morale par détermination expresse de la loi. Celle-ci était cependant silencieuse pour le comité d’établissement mis en place dans des structures complexes dotées de comités d’établissement et d’un comité central d’entreprise. La question va donner lieu à un litige tranché par un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 1954 qui reconnaît la personnalité juridique du comité d’établissement par la motivation suivante : « La personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par la suite d’être juridiquement reconnus et protégés [9]. » Cette solution fait écho à la théorie de la réalité des personnes morales assise sur une conception sociologique des groupements qui s’oppose à la théorie de la fiction [10]. La réalité ici reconnue et protégée vise indéniablement des collectifs de salariés. Mais ces collectifs sont constitués selon un périmètre singulier : l’établissement ou l’entreprise. Le cadre de l’entreprise n’est pas simple tracé d’un collectif par addition des contrats de travail conclus avec un même employeur, il se présente comme une réalité. 

Cette réalité va clairement émerger en droit du travail dans les années 1970 avec la notion à l’origine jurisprudentielle d’unité économique et sociale. La catégorie d’unité économique et sociale comme cadre de mise en place du comité d’entreprise a d’abord été une réponse aux fraudes d’employeurs. La pratique frauduleuse consistait à diviser une même organisation productive en plusieurs employeurs, le plus souvent des sociétés commerciales, dans le seul but d’éviter d’atteindre le seuil déclenchant l’obligation d’organiser l’élection du comité d’entreprise. La référence à la fraude a rapidement laissé place aux seuls critères objectifs de reconnaissance de l’unité économique et sociale (Auzero et al., 2018:1341). Sous cette dernière appellation, il s’agit de saisir la réalité « entreprise » pour instituer une représentation des salariés. En témoigne cet arrêt de la Cour de cassation du 23 avril 1970 contenant cette formulation explicite : « Mais attendu que s’il résulte des motifs de l’arrêt que les sociétés Établ. Herriau et Cie Sutram et Coframo ont eu une existence juridique propre, il n’y est pas démontré que ces personnes morales aient constitué, au regard du droit du travail, des entreprises distinctes [11]. »

L’invention de la catégorie « unité économique et sociale » permet une opération de réajustement des montages juridiques offerts par le droit commercial. Ces pièces du mécano sont mises à disposition des apporteurs de capitaux pour imputer la qualité d’employeur à une ou plusieurs sociétés, personnes morales pour lesquelles les salariés sont considérés comme des tiers. L’opération de qualification « unité économique et sociale » reconstitue au regard de l’organisation productive concrète le périmètre d’exercice des droits collectifs du personnel de l’entreprise. L’organisation productive dans son unité est l’entreprise dont les salariés sont une composante. L’entreprise est distincte de la personne juridique « employeur » [12]. Par là même, le droit du travail marque son indifférence à la personnalité morale de l’employeur, aux constructions juridiques d’autres branches du droit. Il ne dépassera pas toutefois le stade de l’indifférence. La reconnaissance d’une unité économique et sociale ne remet pas en cause en elle-même la qualité d’employeur de chacune des structures juridiques la composant, la promesse de voir advenir l’unité économique et sociale en personne morale ne s’est pas réalisée [13]. La réalité « entreprise » n’a pas trouvé personnification hors comité d’entreprise, si l’on a pu considérer que celui-ci est l’organe de celle-là. Par les règles instituant le comité d’entreprise, le droit du travail propose bien une vision des relations collectives devant gouverner dans l’entreprise.

Une vision des relations collectives devant gouverner dans l’entreprise

Sans aucun doute, il ne faut pas confondre les pratiques des acteurs et les énoncés normatifs. Les énoncés normatifs portent toutefois référence dans l’opération d’évaluation de leur action par les individus. Cette référence est aussi celle de l’image, la représentation que livrent ou suggèrent ces énoncés. Pour le législateur instituant le comité d’entreprise, celui-ci « coopère avec la direction à l’amélioration des conditions collectives d’emploi et de travail ainsi que des conditions de vie du personnel au sein de l’entreprise ; il est obligatoirement saisi, pour avis, des règlements qui s’y rapportent [14] ». Le comité d’entreprise a pu être présenté dans les manuels de droit de l’époque comme un organe constitutionnel de l’entreprise (Durand, Jaussaud, 1947:457 ; Durand, 1951). D’une monarchie absolue, l’entreprise évolue alors vers une monarchie constitutionnelle (Brun,
Galland, 1958:766), qui tendrait même vers une démocratie (Rivero, Savatier, 1956:94). Pour les auteurs du premier traité de droit du travail, le comité d’entreprise n’est pas simple limite au pouvoir patronal, il est organe de la communauté entreprise dont l’intérêt supérieur permet le dépassement des intérêts particuliers (Durand, Jaussaud, 1947:463 et s.). Un seul manuel de droit du travail présente les institutions représentatives du personnel comme des « instruments juridiques de défense entre les mains des travailleurs » participant « au contrôle ouvrier de l’entreprise » (Lyon-Caen, 1955:135).

Dans la perspective d’une coopération au sein de l’entreprise, le législateur fait du chef d’entreprise un membre du comité, son président [15] et les représentants des salariés sont directement élus par ces derniers. Cette idée de coopération s’est longtemps illustrée en droit par la participation du chef d’entreprise au vote en matière de consultation. Il a fallu attendre un arrêt du 2 février 1978 de la Cour de cassation pour considérer que la consultation du comité d’entreprise n’est pas celle de la personne morale dont l’employeur est membre mais celle de la délégation du personnel en son sein [16]. Le passage « d’un comité organe de coopération avec la direction à un moyen d’expression des intérêts des salariés » (Béraud, 2004:59) est définitivement opéré par les lois Auroux de 1982. Depuis cette réforme, « le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés, permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production [17]. »

À la lecture des textes successifs, le comité d’entreprise est devenu une institution de confrontation d’intérêts contraires même si, de cette confrontation, peut toujours être escompté un accord pour le bien de tous. Le rôle assigné à l’institution a évolué tout en confirmant la qualité du personnel de l’entreprise en tant que composante à part entière de celle-ci. Le comité d’entreprise est un interlocuteur du pouvoir patronal qui doit être institué là où le pouvoir se trouve. La période 1982-2012 est celle de l’expansion du comité d’entreprise.

I.2. L’expansion du comité d’entreprise

Face au pouvoir patronal : un comité d’entreprise. Cette formule semble caractériser la phase d’expansion du comité d’entreprise orchestrée par le droit, expansion qui porte sur le périmètre du comité comme sur ses prérogatives.

L’expansion du périmètre

À partir des années 1980, le législateur va organiser l’ascension du comité d’entreprise vers le pouvoir. Ainsi la loi du 28 octobre 1982 prévoit la mise en place du comité au niveau du groupe [18]. Le droit du travail prend acte de la complexification du « pôle patronal ». Le pouvoir identifié n’est plus seulement celui de l’employeur qui résulte du contrat de travail mais celui qui s’exerce sur la personne même de l’employeur. Ainsi un comité doit être constitué au sein du groupe formé par une entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle. Peu importe que le groupe ne soit pas une personne morale, un comité est institué dans ce périmètre et ce comité va voir sa personnalité juridique reconnue par la Cour de cassation [19]. Les attributions du comité de groupe sont à l’origine essentiellement informatives. Une logique d’articulation et de complémentarité des différents niveaux de représentation prévaut à l’institution du comité de groupe. Celui-ci vise seulement les entreprises situées en France. La réponse à l’internationalisation des groupes est donc imparfaite. L’initiative va ensuite venir de l’Union européenne.

Transposant une directive du 22 septembre 1994, une loi du 12 novembre 1996 introduit dans le Code du travail le comité d’entreprise européen dont la constitution est soumise à des conditions d’implantation territoriale et d’effectifs [20]. Ce comité est institué « afin de garantir le droit des salariés à l’information et à la consultation à l’échelon européen [21] », la consultation étant définie « comme l’organisation d’un échange de vues et l’établissement d’un dialogue [22] ». La loi française est ici reprise de la directive et « s’écarte notoirement de la notion de consultation “à la française” » (Sachs-Durand, 2012, n° 125). La directive de 1994 reste volontairement silencieuse sur le moment où l’information et la consultation doivent intervenir : doivent-elles être préalables ou non aux décisions qui en font l’objet ? Une nouvelle directive du 6 mai 2009 [23] transposée par une ordonnance du 20 octobre 2011 [24] ne lève pas toute ambiguïté mais livre une définition de l’information et de la consultation devant garantir à celles-ci un effet utile [25]. Elle limite aussi la compétence du comité d’entreprise européen aux questions transnationales : questions qui concernent l’ensemble du groupe d’entreprises ou au moins deux entreprises du groupe situées dans deux États-membres différents [26]. Les procédures nationales et européennes d’information et de consultation sont comprises « comme indépendantes les unes des autres, chacun ayant une compétence spécifique » (Laulom, 2009:9). La question de leur articulation est renvoyée par la directive à l’accord établissant le comité d’entreprise européen dans le respect des compétences et domaines d’intervention de chacune des instances de représentation des travailleurs. La voie privilégiée pour la mise en place du comité européen mais aussi pour la configuration de ses attributions et de son fonctionnement est en effet l’accord entre les représentants des travailleurs et employeurs. Le droit de l’Union européenne pose un socle, un cadre normatif et s’adresse pour sa mise en œuvre concrète d’abord aux acteurs professionnels puis aux législateurs nationaux. La configuration du comité européen relève en premier lieu d’un accord entre représentants des salariés et employeurs. À défaut d’accord, le comité européen correspond à celui prévu par la législation nationale. Le « comité d’entreprise européen légal » (Teyssié, 2011:12) prévu par la législation nationale est subsidiaire, il s’applique en l’absence d’accord (Turlan, 2011).

Dès l’origine, les dispositifs étatiques ou européens sur le comité de groupe et d’entreprise européen laissent une large place à l’accord. Ces deux institutions se superposent au comité d’entreprise dont les prérogatives s’accroissent.

L’expansion des prérogatives

La période 1982-2012 s’illustre par la montée en puissance de la procédure de consultation du comité d’entreprise. Au-delà d’un décompte des nouvelles obligations de consultation, l’objet et la fonction de la procédure méritent attention. À travers les prérogatives du comité d’entreprise, le législateur saisit le pouvoir patronal. Ainsi, lorsque la loi du 2 août 1989 prévoit que chaque année, le comité d’entreprise « est informé et consulté sur les prévisions annuelles ou pluriannuelles et les actions, notamment de prévention et de formation, que l’employeur envisage de mettre en œuvre compte tenu de ces prévisions, particulièrement au bénéfice des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification qui les exposent plus que d’autres aux conséquences de l’évolution économique ou technologique [27] », le législateur, sans injonction directe au pouvoir patronal, configure néanmoins la direction de l’entreprise en imposant une gestion prévisionnelle en matière d’emploi. Cette expansion par les textes s’est combinée à une interprétation constructive des juges.

Au cours des années 1990, d’importantes solutions jurisprudentielles concernent les licenciements collectifs pour motif économique. La Cour de cassation a alors admis que le comité d’entreprise peut demander la suspension de la procédure irrégulière, dont la procédure de notification des licenciements [28], à la condition que la procédure de consultation ne soit pas terminée [29]. Par une interprétation audacieuse, elle donne toute sa portée à l’énoncé suivant lequel « la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu’un plan visant au reclassement de salariés s’intégrant au plan social n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel [30], qui doivent être réunis, informés et consultés [31] ». Sur ce fondement, elle admet la nullité des licenciements prononcés subséquemment, ouvrant le droit à une réintégration dans l’emploi [32]. Le comité d’entreprise peut demander la nullité du plan et les juges doivent s’assurer, pour apprécier la validité de ce plan, que l’employeur ne pouvait pas prendre en compte les suggestions en matière de reclassement formulées par le comité [33].

Alors que l’époque est aussi marquée par le nouveau cours de la négociation collective, la Haute Cour considère que « la décision du chef d’entreprise doit être précédée par la consultation du comité d’entreprise (…), sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la décision en cause est une décision unilatérale ou prend la forme de la négociation d’un accord collectif d’entreprise portant sur l’un des objets soumis légalement à l’avis du comité d’entreprise [34] ».

Le comité d’entreprise est bien un acteur majeur des relations collectives dans l’entreprise [35]. Son essor prend cependant fin au début des années 2010. L’arrêt du 3 mai 2012 de la Cour de cassation est à cet égard emblématique [36] (encadré). Alors qu’en l’espèce, la cause économique des licenciements est irrégulière, constituée par la seule recherche de profits, la Cour refuse au comité d’entreprise la faculté d’agir pour demander aux juges d’interdire à l’employeur de prononcer les licenciements illicites. Elle censure la décision de la Cour d’appel de Paris ayant considéré que le défaut de motif économique rend « sans objet la consultation du comité d’entreprise et l’ensemble de la procédure subséquente [37] ».

encadre

Le coup d’arrêt à l’expansion du comité d’entreprise est porté. Les juges lancent la balle au législateur (Géa, 2012). Celui-ci va la saisir pour mettre sous contrôle le comité d’entreprise.

II. Le contrôle légal du comité d’entreprise

À partir de 2013, le temps se raccourcit. Avant la disparition du comité d’entreprise en 2017, les réformes se succèdent : la loi de 2013 de sécurisation de l’emploi [38], la loi de 2014 relative à la démocratie sociale notamment [39], la loi de 2015 dite « Rebsamen » [40] et celle de 2016 dite « Travail » [41]. La treizième édition du Droit des comités d’entreprise et des comités de groupe de Maurice Cohen et Laurent Milet conclut son titre premier consacré aux origines de l’institution et son évolution par une section intitulée « les années 2012-2015 et les tentatives de changement de nature de l’institution » (2017:58). Le propos sur le comité d’entreprise porté par tous ces textes n’est pas linéaire mais le mouvement d’ensemble est caractérisé par l’affirmation d’une mise sous contrôle du comité d’entreprise opérée directement par la loi (II.1) ou déléguée par celle-ci à l’accord collectif (II.2).

II.1. Le contrôle légal direct

Il semble temps au législateur de compter le temps : le temps de la consultation du comité d’entreprise. Le temps induit par la multiplicité des objets de consultation, par l’information et la discussion nécessaires à la formulation d’un avis, par l’articulation des différents niveaux de consultation doit être maîtrisé par une rationalisation et une centralisation.

La rationalisation

La rationalisation invoquée par le législateur n’est pas la raison d’être d’une représentation du personnel, elle est exigence de prévisibilité, calcul et contrôle qui doit gouverner fonctionnement, attributions et existence du comité d’entreprise (Nicod, 2015).

Devient obligatoire la désignation d’un trésorier parmi les élus, puis après précision ultérieure, des élus titulaires [42]. Les comptes du comité d’entreprise sont soumis à des exigences de transparence [43] sans disposition assouplissant la position jurisprudentielle stricte sur l’utilisation du budget de fonctionnement dont sont exclus notamment les abonnements à la presse syndicale « sans lien avec ses attributions économiques (…) dont le bénéfice était en partie étendu à des représentants syndicaux extérieurs au comité [44]. » Certes, le comité d’entreprise se voit autoriser à financer sur ce budget les formations des délégués du personnel et des délégués syndicaux [45] mais est-ce une faveur octroyée au comité ou la mise en exergue d’une carence du droit du travail ? Le comité étant doté d’un budget pour son fonctionnement, une partie du coût de l’expertise d’une nouvelle obligation de consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise va lui être imputée [46]. Ainsi le recours à l’expert et son coût deviennent rationnels : utilité justement évaluée. Contrôle encore du fonctionnement, le temps et la procédure pour la rédaction et l’approbation du procès-verbal du comité d’entreprise sont posés par le Code du travail [47].

Le comité d’entreprise a dorénavant un temps pour rendre son avis [48]. Ce délai ne court pas d’une première réunion permettant une discussion avec l’employeur, il part de la mise à disposition par ce dernier de l’information [49]. Passé le délai fixé, le comité d’entreprise est réputé avoir donné un avis négatif. Si le comité d’entreprise saisit le juge en raison d’une information jugée insuffisante, cette saisine n’a pas pour effet de suspendre le délai. Le juge peut cependant décider de la prolongation du délai [50]. À quoi sert la procédure de consultation du comité d’entreprise est la question fondamentale posée par le législateur de la période 2013-2016. La rationalisation par la substitution de 17 objets de consultations récurrentes à trois blocs [51] ou par la suppression expresse de la consultation avant la signature, révision ou dénonciation d’un accord collectif dont l’objet relève de la compétence du comité d’entreprise [52] répond seulement à l’objectif d’allègement d’obligations procédurales assimilées à un formalisme. La rationalisation se veut alors simplification.

Simplifier encore la suppression de l’instance : lorsque l’effectif de 50 salariés n’est plus atteint, l’employeur peut supprimer unilatéralement le comité d’entreprise lorsqu’auparavant était requis l’accord des organisations syndicales représentatives ou une autorisation de l’inspection du travail [53]. Disposition législative discrète mais d’une grande portée : un seul membre d’une personne morale va pouvoir décider de la liquidation de celle-ci alors que cette personne pouvait porter des intérêts conflictuels avec ce membre.

La simplification est encore à l’œuvre avec la centralisation de la procédure de consultation.

La centralisation

À la combinaison des différents niveaux de consultation est préférée la centralisation au profit du comité central d’entreprise et du comité de groupe. Les comités d’établissement voient leur consultation limitée aux « mesures d’adaptation des projets décidés au niveau de l’entreprise spécifiques à l’établissement et qui relèvent de la compétence du chef de cet établissement [54] ». Les données générales relatives au projet pourtant utiles au débat sur la mise en œuvre de celui-ci sont exclues alors que la consultation des comités d’établissement doit précéder celle du comité central d’entreprise. Quant à ce dernier, il est seul consulté si le projet décidé au niveau de l’entreprise ne nécessite pas de mesure d’adaptation propre à l’un ou l’autre des établissements ou si ces mesures ne sont pas encore définies [55]. Enfin, la consultation annuelle sur les orientations stratégiques peut être effectuée au niveau du groupe, les comités d’entreprise du groupe sont alors seulement consultés sur les conséquences de ses orientations [56].

Il paraît cohérent que la consultation se situe au niveau du pouvoir si perdure la tentation de croire que l’expression par le comité d’entreprise des intérêts des salariés est susceptible d’infléchir le projet patronal
(Borenfreund, 2015). La définition de ces intérêts n’est toutefois pas spontanée et ces derniers ne sont pas nécessairement homogènes d’un établissement à un autre ou d’une entreprise à une autre. Or la pluralité des consultations qui induisent information et discussion permettent aussi la mise en débat avec les salariés des projets patronaux. Ce débat semble plus aisé dans les périmètres de proximité avec des élus qui partagent les mêmes conditions de travail que les salariés. La centralisation est éloignement des collectifs de travail au risque d’une aspiration du comité d’entreprise dans un processus formel de mise en discussion du pouvoir.

Selon le législateur, l’écueil d’une excessive formalisation de la procédure peut être évité par un retrait de la loi pour laisser place à la négociation collective sur la représentation élue du personnel.

II.2. Le contrôle délégué à l’accord collectif

L’accord collectif a toujours pu prendre pour objet les institutions représentatives du personnel afin de prévoir des dispositions plus avantageuses que la loi à leur profit. Mais un nouveau rôle va être assigné à l’accord : la possibilité de modeler pour chaque entreprise son comité d’entreprise voire de lui substituer une instance conventionnelle.

La négociation sur les attributs du comité d’entreprise

Participant au mouvement de ré-ordonnancement des règles du droit du travail en faveur de l’accord collectif et plus singulièrement de l’accord collectif d’entreprise, le législateur ouvre largement la négociation sur le fonctionnement et les attributions du comité en posant clairement le caractère supplétif de la règle étatique après avoir permis la seule dérogation.

La première porte est ouverte avec la dérogation par les accords d’entreprise, dits « accords de méthode », aux règles légales d’information et de consultation du comité d’entreprise dans le cadre d’un projet de licenciements et de restructuration. Initiée par la loi du 18 janvier 2005, la dérogation par accord collectif est confirmée [57] si ce n’est amplifiée par la loi du 14 juin 2013. Un accord collectif peut « fixer au rabais la consultation des représentants du personnel » (Auzero, Dockès, 2015:527). La loi de 2013 permet encore à un accord, cette fois majoritaire, de déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ainsi que les modalités de consultation du comité d’entreprise [58]. La dérogation ne vise pas cependant l’institution même du comité d’entreprise, elle vise un objet : l’emploi ou plus exactement le licenciement collectif pour motif économique afin de le sécuriser. Le dispositif sur les accords de méthode se loge dans la première partie du Code du travail, relative aux relations individuelles, et non dans la deuxième partie, consacrée aux relations collectives de travail.

D’une toute autre ampleur pour l’institution du comité d’entreprise est l’introduction du caractère supplétif de la règle légale fixant les attributions et le fonctionnement récurrent du comité d’entreprise. L’accord dérogatoire est l’exception à la loi, exception expressément et ponctuellement habilitée par celle-ci. L’application de la loi reste le principe. La supplétivité de la loi face à l’accord collectif fait de ce dernier la source de principe des règles. La loi ne s’applique qu’en l’absence d’accord collectif, elle s’efface devant lui indépendamment du caractère plus au moins avantageux des dispositions. Le concours de normes n’a plus lieu d’être, il n’y a plus comparaison, il y a comblement d’un éventuel vide conventionnel par les règles étatiques. Les règles supplétives sont nécessaires car la loi peut obliger les acteurs à négocier, les inciter à conclure un accord mais ne peut les contraindre à l’accord.

À partir de 2015, la règle étatique devient supplétive à l’accord collectif d’entreprise définissant les modalités des consultations récurrentes du comité d’entreprise (à l’exception des orientations stratégiques de l’entreprise), la liste et le contenu des informations récurrentes (à l’exception notamment des documents comptables et de la situation comparée des femmes et des hommes), le nombre de réunions annuelles qui ne peut être inférieur à six, les délais pour rendre les avis du comité ou élaborer le procès-verbal [59].

L’institution du comité d’entreprise peut être singularisée. Le législateur adresse en premier lieu cette possibilité aux organisations syndicales représentatives et non aux élus du comité. Or les orientations des organisations syndicales ne se confondent pas mécaniquement, par le jeu des règles légales, avec celles de la majorité de la délégation du personnel. L’audience, un des critères de représentativité syndicale, est certes tirée des résultats obtenus au premier tour des élections des titulaires du comité d’entreprise mais son appréciation est réalisée quel que soit le nombre de votants. Ainsi, par l’exigence d’un quorum au premier tour pour l’attribution des sièges et par l’application du scrutin proportionnel, un pourcentage même majoritaire de représentativité n’équivaut pas nécessairement à la majorité des sièges au comité d’entreprise. De ce point de vue strict de la mécanique des règles légales, la dissociation des représentations syndicale et élective peut se constater au-delà même de l’existence institutionnelle d’un double canal de représentation. Elle permet l’observation selon laquelle le législateur a confié la configuration du comité d’entreprise à d’autres acteurs que lui-même. En ce sens, le comité d’entreprise est susceptible de passer sous contrôle des organisations syndicales représentatives en même temps que celles-ci en dépendent pour établir leur représentativité. À cet égard, la visibilité des activités sociales et culturelles du comité d’entreprise pour les salariés-électeurs ne peut être ignorée.

Mais les attributs du comité ne sont pas les seuls objets de l’accord collectif, l’existence même de l’institution peut aussi en dépendre.

La négociation sur l’existence du comité d’entreprise

La délégation unique du personnel pouvant être mise en place unilatéralement par l’employeur dans les entreprises ne dépassant pas un certain effectif n’a pas mise en jeu, au moins dans les textes normatifs, l’existence même du comité d’entreprise. Dans sa version initiale de 1993 [60], il s’agissait seulement d’organiser une seule et même élection pour les délégués du personnel et la délégation élue du comité d’entreprise sans entamer fonctionnement et attributions des deux institutions. La réforme était principalement gouvernée par un objectif d’économies de coûts : diminution des nombres d’élus et d’heures de délégation. Le même objectif apparaît avec la délégation unique du personnel issue de la loi de 2015 élargie au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Même si certaines règles qui visent la délégation unique sont incontestablement soutenues par une idée de fusion [61], le législateur affirme que les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le CHSCT conservent l’ensemble de leurs attributions [62] et leurs règles de fonctionnement respectives [63]. Le comité d’entreprise et le CHSCT demeurent des personnes morales autonomes avec des patrimoines distincts.

La loi de 2015 va cependant mettre à la disposition de l’accord collectif l’existence même du comité d’entreprise. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, un accord collectif majoritaire peut regrouper en une « instance » unique, que la loi se garde bien de nommer, les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le CHSCT ou deux de ces trois institutions [64]. Cette instance exerce l’ensemble des attributions des institutions faisant l’objet du regroupement. Elle est dotée de la personnalité civile. À défaut d’accord d’entreprise, un accord d’établissement peut prévoir la création de l’instance. Cet accord détermine le nombre d’élus, le nombre d’heures de délégation, leur formation, les modalités de fonctionnement de l’instance. Le législateur se contente de fixer des minimas [65]. Les attributions du comité d’entreprise ne disparaissent pas mais l’institution en tant qu’organisation autonome et personne morale disparaît bien par l’effet d’un accord collectif. L’accord collectif pouvait déjà porter acte de décès du comité d’entreprise.

Qui sait mieux que les salariés, s’exprimant par l’intermédiaire des organisations syndicales représentatives, ce qu’il convient pour leur participation à la détermination des conditions de travail et à la gestion des entreprises ? La remarque ne manque pas de portée. Mais l’existence d’un accord collectif est aussi soumise à la signature de l’employeur et ne relève donc pas des seules propositions des représentants des salariés. L’accord collectif ne donne pas totale liberté aux salariés, par l’intermédiaire de leurs agents à la négociation collective, pour prendre la main sur leur représentation. La négociation sur la représentation élue du personnel de l’entreprise est-elle consécration de l’autonomie de collectifs de salariés ou de l’auto-réglementation de l’entreprise aux frontières dessinées par l’employeur ? Le comité d’entreprise, par habilitation de la loi, est devenu un objet de négociation de sa configuration ou même de son existence. L’institution perd en autonomie, elle se voit encadrée par l’accord collectif, à défaut par la loi.

De l’institutionnalisation à objet de négociation : telle est l’évolution juridique du comité d’entreprise. Cette évolution s’inscrit sans doute dans des mouvements plus généraux du droit du travail. Mais que reste-t-il d’une institution référée à une réalité dont on en vient à négocier tout ou presque ? Le droit de la représentation des salariés dans l’entreprise peut-il être ramené au seul objectif de simplification ? Cet objectif est aussi celui de la fusion des institutions représentatives dans l’entreprise [66] qui porte acte de décès légal du comité d’entreprise dont l’héritage interroge.

III. L’héritage d’une institution

Un héritage est déjà expressément prévu par l’ordonnance du 22 septembre 2017 qui organise la transmission de patrimoine du comité d’entreprise [67] à la nouvelle instance unique de représentation du personnel de l’entreprise, le comité social et économique [68] ou, si un accord collectif le prévoit, au conseil d’entreprise [69]. Cette instance doit être mise en place dans un bref délai, moins de trois ans [70]. Si table rase est faite d’une représentation élue du personnel combinant une pluralité d’instances aux fonctions différentes, le comité d’entreprise semble bien avoir servi de modèle à la nouvelle instance unique (Teyssié, 2017) (III.1). L’héritage ne serait donc pas seulement patrimonial. Le sens de cet héritage et avec lui de la représentation du personnel pose alors question (III.2).

III.1. Le comité d’entreprise, modèle du comité social et économique et du conseil d’entreprise 

Le comité d’entreprise apparaît comme la matrice du comité social et économique (CSE) mis en place dans les entreprises d’au moins 50 salariés [71]. Ont été transmises à ce dernier toutes les règles organiques du comité d’entreprise, ces règles s’appliquant aussi au conseil d’entreprise. Cette transmission fait de ces nouvelles instances les successeurs du comité d’entreprise dans un sens fort. L’opération de fusion ne pourrait-elle alors s’analyser comme une absorption par le comité d’entreprise, sous l’identité d’une autre personne juridique, des différentes instances de représentation du personnel dans l’entreprise ?

La transmission des règles organiques du comité d’entreprise à ses successeurs

Les règles de mise en place du CSE reprennent celle du comité d’entreprise alors même que d’autres options s’offraient au législateur. La disposition la plus emblématique est sans aucun doute celle du périmètre de l’institution nouvelle [72]. Celle-ci doit être en principe constituée au niveau de l’entreprise et non de l’établissement, ancien cadre des délégués du personnel et du CHSCT. L’existence de structures complexes n’est toutefois pas ignorée : des CSE d’établissement et un CSE central peuvent être constitués. La reconnaissance de l’établissement distinct est laissée à l’accord collectif. En l’absence d’un tel accord ou de délégué syndical, un accord peut être conclu entre l’employeur et le CSE. En l’absence total d’accord, l’employeur peut déterminer seul les établissements distincts selon un critère légal proche de celui de la mise en place de l’ancien comité d’établissement : autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Ce choix met le périmètre de la représentation du personnel sous une double dépendance de l’employeur : l’assentiment de celui-ci à un accord, sa volonté de déléguer son pouvoir. La caractérisation légale de l’établissement fait ainsi « plutôt figure d’arme aux mains de l’employeur, qui pourra toujours s’en servir soit pour peser dans la négociation, soit pour refuser d’y rentrer véritablement » (Wolmark, 2018:533). Le parallèle avec l’ancien périmètre du comité d’entreprise montre la prégnance du modèle constitué par ce dernier mais pose la question de la proximité avec les salariés (Pagnerre, Jeansen, 2018 ; Signoretto, 2018 ; Cœuret, Duquesne, 2018 ; Dauxerre, 2018). Le législateur ne l’ignore pas puisqu’au sein de la même section du Code du travail, il permet la désignation de représentants de proximité [73]. L’existence, le fonctionnement et les attributions de ceux-ci dépendent toutefois d’un accord collectif, soit aussi de l’assentiment de l’employeur.

Les règles électorales sont une copie de celles du comité d’entreprise sans réflexion sur des dispositifs anciens, notamment celui prévoyant la partition du personnel dans différents collèges. Cette reprise permet l’exclusion de l’éligibilité des salariés mis à disposition dans le CSE de l’entreprise utilisatrice [74]. Est systématisée dans le titre du Code du travail consacré au CSE la ventilation des dispositions légales en trois parties : ordre public, champ de la négociation, dispositions supplétives. Ainsi apparaît clairement, par la structuration même du Code du travail, la faveur à une institution négociée, singularisée. Les dispositions d’ordre public succinctes interdisent la négociation défavorable mais non celle de faveur [75]. Certaines sont cependant d’ordre public absolu et excluent toute négociation. Leur identification non toujours signalée par le législateur n’est pas aisée. Le reste est ouvert à la négociation selon les aspirations des acteurs (Gauriau, 2018). Si le CSE doit être obligatoirement consulté de façon récurrente sur un certain nombre de thèmes (ordre public), l’accord collectif décide de la périodicité (pas supérieure à trois ans) et de la possibilité de donner un avis unique sur tout ou partie des thèmes des consultations récurrentes [76]. À défaut d’accord, les dispositions légales supplétives s’appliquent. Une partie du Code du travail devient facultatif. Ce choix de structure pour le titre consacré au CSE est d’autant plus remarquable que le législateur de 2017 a abandonné l’ambition portée par la loi Travail de réécrire la totalité du Code du travail selon cet agencement. Ainsi appartiennent au champ de la négociation sous conditions légales attributions mais aussi fonctionnement. Le fonctionnement s’inspire en tous points de celui du comité
d’entreprise, ce qui ne peut pas manquer d’avoir des incidences sur l’exercice des attributions du CSE.

L’absorption de l’ensemble des fonctions représentatives par ses successeurs

L’exercice concret des attributions d’une instance ne saurait être artificiellement coupé des règles électorales la concernant comme de son fonctionnement. Le CSE, dans les entreprises de 50 salariés, se voit confier les attributions du CSE des entreprises de moins de 50 salariés soit les réclamations individuelles et collectives [77]. Aucun dispositif toutefois ne lui rend applicables les règles de fonctionnement permettant l’expression des réclamations. Le fonctionnement du CSE est absorbé par celui d’un organe collectif avec établissement d’un ordre du jour par le secrétaire et l’employeur [78]. Or les réclamations sont susceptibles d’être portées par chaque élu individuellement qui est alors seul juge de leur pertinence et elles peuvent concerner un seul salarié. Quelle place les règles de fonctionnement calquées sur celles du comité d’entreprise vont-elles laisser aux réclamations ? Pour s’assurer d’une attention particulière de l’instance aux questions de santé, sécurité et conditions de travail, une commission leur est obligatoirement dédiée au sein du CSE qui couvre plus de 300 salariés [79]. L’existence d’une telle commission traduit aussi l’idée que ces thèmes relèvent davantage d’une spécialisation que de la mission générale de l’instance (Lanouzière, Odoul-Asorey, Cochet, 2017 ; Pignarre, 2017 ; Cochet, Verkindt, 2017 ; Verkindt, 2018 ; Teyssié, 2018). L’absorption par une seule institution de l’ensemble des attributions exercées auparavant par trois instances distinctes pose inéluctablement la question de leur confusion, sélection ou combinaison : à l’avantage de quelles attributions (Le Crom, 2018 ; Gardin, 2018) [80] ? Le délaissement des activités sociales et culturelles semble peu réaliste.

Les règles applicables au CSE le sont aussi au conseil d’entreprise, toutefois ce dernier ne cumule pas seulement les attributions des trois anciennes instances élues mais aussi d’une quatrième, celle réservée aux organisations syndicales représentatives : l’exercice du droit des salariés à la négociation collective [81]. Le comité d’entreprise était devenu un agent supplétif de la négociation collective, le CSE l’est aussi [82]. Un pas est cependant franchi avec le conseil d’entreprise. Les organisations syndicales représentatives des salariés sont invitées à se départir elles-mêmes de leur monopole de la négociation collective en décidant par accord collectif de la création du conseil d’entreprise. Celui-ci se voit doter de la faculté d’émettre des avis conformes sur la formation professionnelle et autres thèmes éventuels déterminés par l’accord collectif qui le met en place [83]. Le conseil d’entreprise à la française est cependant loin du conseil d’établissement allemand et de son pouvoir de codétermination. Le conseil d’établissement allemand ne relève pas d’un accord collectif mais d’une loi substantielle sur la constitution de l’établissement qui permet son élection à partir de cinq salariés. Le droit de codécision n’est pas un droit de veto discrétionnaire à une mesure patronale, il implique l’initiative de la mesure et en cas de désaccord avec l’employeur, recours à une instance d’arbitrage qui tranche le différend (Rémy, 2017 ; Palli, 2018). Peut-être l’inspiration d’un rapprochement vient-elle de l’idée de confiance réciproque devant se substituer à la conflictualité ? L’idée nourrie par la comparaison n’est alors pas nouvelle pour les juristes français (Despax, 1957:296 et s). Confier toutes les prérogatives de représentation du personnel à une instance élue pour déterminer avec l’employeur le bien commun de l’entreprise était déjà une proposition portée par Durand dès les années 1950. Les représentants élus devaient pouvoir conclure des accords d’établissement susceptibles, en cas de nécessité pour l’entreprise, de déroger à la convention collective, loi de la profession et de s’imposer au contrat de travail même dans ses dispositions moins favorables (Durand, Vitu, 1956:501 et s).

La réforme de 2017 fait table rase du passé mais sans faire place à l’invention et l’imagination. Elle poursuit un objectif de simplification du dialogue social et de ses acteurs à moindre coût : rassembler toutes les prérogatives des anciennes institutions au profit d’une seule instance pensée sur le modèle du comité d’entreprise. Par la création d’une nouvelle personne morale, le constat technique d’une fusion s’impose. À porter un regard plus compréhensif, cette fusion ressemble à une absorption des autres instances par le comité d’entreprise autrement nommé. Le décalque des règles organiques du comité d’entreprise sur le CSE fonde l’observation. Mais qu’en est-il du sens de la représentation du personnel que portait le comité d’entreprise ?

III.2. Le sens d’un héritage en question

Le comité d’entreprise a été institutionnalisation d’une collectivité de salariés, composante de l’entreprise, réalité économique et sociale. Face à l’employeur, le comité d’entreprise assurait l’expression collective des travailleurs. La nouvelle organisation du dialogue social met en quête la réalisation par le CSE d’un véritable dialogue qui suppose l’altérité des interlocuteurs : l’existence d’un collectif en capacité de s’exprimer face au titulaire du pouvoir.

La quête d’un collectif à représenter

Que soit ou non admis le conflit d’intérêts (Géa, 2017), le dialogue suppose un autre que soi. L’employeur peut reconnaître l’autre mais il ne peut le configurer. Or que penser des périmètres du CSE ? La détermination de l’établissement distinct échappe dorénavant au champ du protocole d’accord préélectoral pour faire l’objet d’un accord collectif ou d’un accord avec le CSE. À défaut d’accord, la décision unilatérale de l’employeur s’impose [84]. L’employeur doit négocier tout en sachant que sa volonté prime même en cas de recours. Le critère légal de l’établissement distinct relève d’une délégation de pouvoir et celle-ci ne relève que de la volonté de l’employeur. Ce critère a été retenu alors que le droit du travail avait déjà pris acte de la centralisation de la gestion du personnel pas même au niveau de l’entreprise mais du groupe [85] s’il ne l’a ensuite favorisée [86]. Avec
cette notion d’établissement, l’existence d’un collectif de salariés méritant représentation est laissé à l’appréciation de l’employeur, interlocuteur du CSE.

Ce choix de droit positif pour une instance devenue unique s’accompagne dans le discours du législateur d’une confusion presque totale entre employeur et entreprise. L’entreprise, c’est l’employeur. Cette affirmation mériterait une étude globale des différentes ordonnances de 2017 et du discours les accompagnant [87]. Certaines mesures sont toutefois emblématiques à cet égard. Le périmètre de reclassement des salariés relève dorénavant des seuls liens capitalistiques de l’employeur et non plus d’une appréciation de l’organisation économique et sociale, la solution vaut aussi pour le périmètre d’appréciation des difficultés économiques pouvant être ramenées à une simple baisse du chiffre d’affaires [88]. La barèmisation des indemnités de licenciement injustifié permet un calcul exclusivement financier de la violation de la règle de motivation du licenciement. Celle-ci exige pourtant une objectivation du pouvoir à l’aune de l’intérêt de l’entreprise et non du seul titulaire du pouvoir. Ces mesures configurent les objets de consultation du CSE, son pouvoir de contre-proposition et fixent les enjeux du respect du droit. L’entreprise est aux mains de l’employeur, si elle ne se confond pas avec lui. D’ailleurs la réforme de l’entreprise pour le législateur n’est pas celle du Code du travail et de la représentation du personnel, elle est l’objet d’un texte ultérieur visant essentiellement les sociétés : le plan d’action pour la croissance et la transformation de l’économie (Pacte) [89].

Le droit du travail ne place le CSE ni face à la réalité du pouvoir économique ni face à la réalité d’une collectivité de travail en l’indexant à la seule personne juridique de l’employeur. Est mise à mal l’image jusqu’alors portée par le droit du travail d’une entreprise, entité économique et sociale, dont l’intérêt légitime l’exercice du pouvoir patronal. On est loin de l’idée portée par le comité d’entreprise d’une institutionnalisation de la représentation du personnel et de l’entreprise.

Est tracée à la représentation élue des salariés, une frontière dépendante de l’employeur en négligeant la composition et l’articulation de niveaux internes ou indépendants. L’architecture a le mérite de la simplicité mais elle n’aide certainement pas à la détermination d’un intérêt collectif des travailleurs. C’est alors la capacité de l’instance représentative nouvelle à une expression collective qui est interrogée.

La quête d’une possible expression collective

L’expression collective, même par l’intermédiaire de délégués, peut être spontanée. Mais lorsqu’elle est proposition alternative au projet patronal, sa construction requiert temps et savoir. L’émission des avis du CSE est soumise à des délais équivalents à ceux imposés au comité d’entreprise et les conséquences de leur dépassement sont identiques : l’instance est réputée avoir rendu un avis négatif [90]. Instance unique signifie cependant avis unique. Or une pluralité d’instances aux différents champs de compétence exigeait non seulement des avis distincts mais aussi des temps de consultation distincts. Le comité d’entreprise était sans doute l’institution « généraliste » (Pécaut-Rivolier, 2017) mais ses missions se comprenaient en articulation avec les autres institutions. La procédure de consultation était alors séquencée par la pluralité d’institutions aux attributions différentes et aux niveaux complémentaires. Par l’unicité de l’avis, le temps est encore raccourci. Or ce temps est celui de l’expression collective des salariés qui suppose une communication entre représentants et représentés sur les objets de la consultation avant de délivrer un avis. À défaut, l’instance risque de ne plus être un agent de représentation du personnel mais un agent de diffusion a posteriori des décisions patronales. Que cette diffusion puisse être critique ne change rien.

La communication de l’instance unique avec les salariés n’est l’objet d’aucune disposition inédite dans la nouvelle organisation du dialogue, à croire que sa nature élective suffit à sa légitimité (Leclerc, Lyon-Caen, 2011). Ainsi reste entière la difficulté posée par l’obligation de confidentialité des élus [91] qui place ceux-ci dans une posture de partage du savoir avec le seul employeur. Cette difficulté ne va pas s’estomper avec la loi sur le secret des affaires [92]. À cet égard, il est symptomatique que le débat se soit focalisé sur les obligations de l’employeur vis-à-vis de l’instance en ignorant la question de la communication entre les élus et les salariés. Le dialogue peut donc être circonscrit à l’employeur et aux élus. Faut-il encore que ces derniers disposent des moyens d’un véritable dialogue. Par la concentration de toutes les attributions au profit d’une seule instance, le législateur contraint en quelque sorte les élus à un cumul des mandats correspondant aux anciennes institutions. C’est déjà confondre individus et institutions. Mais cette fusion est imposée sans augmentation corrélative du nombre d’élus et des heures de délégation. Les exigences en connaissance des élus s’en trouvent accrues et leur professionnalisation est attendue. Parallèlement, le législateur pose une interdiction de cumul des mandats dans le temps [93],
exclut les suppléants des réunions de l’instance [94] et prévoit une contribution du budget de fonctionnement aux expertises pour certaines consultations ponctuelles [95]. S’impose le constat d’une restriction des moyens en termes de savoir et de temps, ce qui interroge le caractère authentique du dialogue.

Une vision principalement, si ce n’est exclusivement, instrumentale de la représentation du personnel affleure finalement de la réforme de 2017. Une telle vision n’était pas absente des réformes précédentes mais elle trouve son aboutissement avec l’instance unique placée en partie sous contrôle de l’employeur et dont la vocation première serait de participer au processus de légitimation du pouvoir. L’héritage du comité d’entreprise, dont le sens avec les autres institutions représentatives du personnel a été de réduire le pouvoir patronal dans l’entreprise (Jeammaud, Le Friant, 2012) s’en trouve sans conteste dévoyé. La fusion « produit surtout un effet d’appauvrissement de la représentation du personnel, en la coupant de son histoire comme de toute réflexion sérieuse sur l’idée qui la porte » (Borenfreund, 2017:608 ; voir aussi Borenfreund, 1991).

Le comité d’entreprise est mort et le comité social et économique n’est pas son héritier. Le comité d’entreprise est né et a vécu avec d’autres. L’acte de sa naissance, l’ordonnance de 1945, faisait place aux délégués du personnel, liaisons directes avec les salariés. L’introduction de la section syndicale dans l’entreprise en 1968 a mis en lumière la complémentarité entre représentation syndicale et élective dans l’entreprise. Le CHSCT s’est émancipé du comité d’entreprise en 1982 mais pour mieux s’articuler avec lui. Combinaison, complémentarité, articulation laisse place à une fusion confuse. L’unicité d’une instance de représentation est une réponse simpliste face aux questions portées par le travail. Mais elle renouvelle l’interrogation : « À quoi sert une représentation des salariés ? ». Rouage d’une démocratie sociale simplement proclamée par les textes ou instrument aux mains des salariés pour (re)prendre place dans l’entreprise ?

Carole GIRAUDET *

* Directrice adjointe de l’Institut de formation syndicale (IFS), Université Lumière Lyon 2, membreassociée au Centre de recherches critiques du droit (CeRCriD).

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[1].   Ordonnance n° 2017-1386 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, modifiée par l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, modifiée par la loi n° 2018-217 de ratification du 29 mars 2018.

[2].   Ordonnance n° 45-280. Cette date de naissance est retenue sur le critère juridique de la personnalité civile reconnue au comité d’entreprise par l’article 2 de l’ordonnance sans ignorer les apports substantiels de la loi n° 46-1065 du 16 mai 1946.

[3].   Est assumée la renonciation à toute bibliographie exhaustive qui tiendrait, à elle seule, la place de cette nécrologie et d’une bibliographie sélective, faute d’un critère pertinent.

[4].   Voir notamment les autres articles de ce numéro.

[5].   Titre 1er de l’ordonnance n° 2017-1386.

[6].   Pour une telle étude combinée à une histoire sociologique du droit, voir Le Crom (2003).

[7].   Alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 repris par l’actuelle Constitution.

[8].   Loi n° 46-1065.

[9].   Civ., 28 janvier 1954, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. Durand ; D. 1954, J, 217, note G. Levasseur ; JCP 1954-7018, conclusions Lemoine.

[10].  La théorie de la fiction renvoie l’existence d’une personne morale, voire d’une personne en droit, à la pure création de la loi. La théorie de la réalité considère la personnalité morale non comme une création ex nihilo, un dispositif offert aux acteurs mais comme une reconnaissance d’une réalité préexistante (sans méconnaître que cette reconnaissance configure aussi la chose reconnue). Cette réalité est sociologique mais elle est aussi juridique : elle est celle des groupements qui portent des intérêts distincts de leurs membres, qui ont une existence propre. Cette théorie est attachée à une vision pluraliste du droit : celui-ci n’est pas le monopole de l’État et ne se confond pas avec les seules règles, il est aussi pouvoir ou organisation.

[11].  Crim., 23 avril 1970, n° 08-15776, Bull. crim., n° 144 ; D. 1970, p. 444 ; JCP 1972, II, 17046 ; Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 2008, 4e éd., n° 131.

[12].  Selon le conseiller honoraire de la Cour de cassation, Roger de Lestang (1979:12) : « On pourrait presque dire qu’elle [l’entreprise] est une institution ».

[13].  Le rejet a été express pour l’unité économique et sociale : Soc. 16 décembre 2008, n° 07-43875, Bull. civ. V, n° 255 ; D. 2009. AJ 233, ibid., jur., p. 986, note Petit ; RJS 2009, p. 219, n° 254 ; Dr. soc. 2009, p. 500, obs. Savatier ; JCP S 2009. 1140, obs. Blanc-Jouvan ; RDT 2019, p. 228, obs. Lardy-Pélissier. En l’espèce, il s’agissait d’une unité économique et sociale reconnue par accord collectif. L’accord collectif peut faire de l’unité économique et sociale une simple pièce dans le mécano social des groupes sans référence à la réalité de l’organisation productive ; voir Couturier (2003).

[14].  Art. 2 ordonnance de 1945, précitée.

[15].  Selon l’exposé des motifs de l’ordonnance du 22 février 1945, « cette coopération nécessaire entre la direction et les représentants du personnel apparaît dans le fait que le chef d’entreprise préside les réunions du comité d’entreprise », exposé reproduit in Le Crom (1998 :175).

[16].  Soc. 2 févr. 1978, D. 1978, IR, 383, obs. J. Pélissier.

[17].  C. trav., anc. art. L. 431-4 devenu L. 2323-1 .

[18].  C. trav., art. L. 2331-1 et s.

[19].  Soc. 23 janvier 1990, n° 86-14947, Bull. civ, n° 20 ; Dr. Soc. 1990, note J. Savatier.

[20].  C. trav., art. L. 2341-1 et s.

[21].  C. trav., anc. art. L. 439-6.

[22].  C. trav., anc. art. L. 2341-6.

[23].  Directive 2009/38 du 6 mai 2009, JOUE n° L 122, 16 mai 2009, p. 28.

[24].  Ordonnance n° 2011-1328.

[25].  Art. 1 et 2 de la directive 2009/38 du 6 mai 2009, C. trav., art. L. 2341-6.

[26].  Art. 1.4 de la directive, C. trav., anc. art. L. 2341-8.

[27].  Art. 1er de la loi n° 89-549 codifié à l’article L. 432-1-1 C. trav. anc.

[28].  Soc. 17 décembre 2004, n° 03-17031, la suspension du plan social peut aussi être prononcée, Soc. 23 janvier 2004, n° 02-17109.

[29].  Soc. 27 juin 1989, n° 88-10538, Bull. civ. V, n° 471 ; Soc. 18 novembre 1998, n° 96-22343, Bull. civ. V, n° 501 ; Soc. 9 mai 2000, n° 98-20588, Bull. civ. V, n° 172 ; Soc. 7 avril 2004, n° 02-17128, Bull. civ. V, n° 108 ; Soc. 3 mai 2007, n° 05-45990 ; Soc. 12 novembre 2007, n° 07-43242 ; Soc. 25 juin 2008, n° 07-41065, Bull. civ. V, n° 304. La solution n’est plus aujourd’hui de droit positif.

[30].  Souligné par nous.

[31].  C. trav., anc. art. L. 324-1.

[32].  Soc. 13 février 1997, n° 96-41874, Bull. civ. V, n° 64.

[33].  Soc. 28 mars 2000, n° 98-21870, Bull. civ. V, n° 131.

[34].  Soc. 5 mai 1998, Bull. civ. V, n° 219.

[35].  Sans même faire mention des dispositions qui permettent depuis 1996 au comité d’entreprise d’être un agent supplétif de la négociation collective ou de celles issues de la loi du 20 août 2008 qui font des élections de la délégation du personnel au comité d’entreprise l’un des critères de représentativité des organisations syndicales dans l’entreprise.

[36].  Soc. 3 mai 2012, n° 11-20.741 ; voir Dockès (2012).

[37].  CA Paris, 12 mai 2011, RG n° 11/01547 Viveo ; D. 2012, p. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Sem. soc. Lamy, n° 1493, obs. F. Champeaux. Sur cet arrêt, v. not. Sem. soc. Lamy, n° 1509, obs. G. Couturier ; ibid., n° 1151, obs. P. Lokiec ; ibid., n° 1532, obs. P. Lokiec et A. Lyon-Caen ; Dr. ouvr. 2011, p. 537, obs. A. Lyon-Caen ; JCP S 2012, p. 35, obs. F. Favennec-Héry.

[38].  Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013. Sécurisation de l’emploi.

[39].  Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014. Formation professionnelle, emploi et démocratie sociale.

[40].  Loi n° 2015-994 du 17 août 2015. Dialogue social et emploi.

[41].  Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. Travail, modernisation du dialogue social et sécurisation des parcours professionnels.

[42].  C. trav., anc. art. L. 2325-1 et R. 2325-1.

[43].  C. trav., anc. art. L. 2345-1 et s.

[44].  Soc. 27 mars 2012, Dr. ouvr. 2012, p. 774, note L. Milet ; Sem. Soc. Lamy, 2012, note G. Loiseau, p. 10 ; JCP S, obs. Guyot, p. 1247.

[45].  C. trav., anc. art. L. 2325-43.

[46].  C. trav., anc. art. L. 2323-10.

[47].  C. trav., anc. art. L. 2325-20.

[48].  C. trav., anc. art. L. 2323-3.

[49].  C. trav., anc. art. R. 2323-1.

[50].  C. trav., anc. art. L. 2323-4.

[51].  C. trav., anc. art. L. 2323-10 et s.

[52].  C. trav., anc. art. L. 2323-2.

[53].  C. trav., anc. art. L. 2322-7.

[54].  C. trav., anc. art. L. 2327-15.

[55].  C. trav., anc. art. L. 2327-2.

[56].  C. trav., anc. art. L. 2323-11.

[57].  C. trav., art. L. 1233-21.

[58].  C. trav., art. L. 1233-24-1.

[59].  C. trav., anc. art. L. 2323-7.

[60].  Loi n° 93-1313 quinquennale du 20 décembre 1993 relative au travail, à l’emploi et à la formation professionnelle.

[61].  La possibilité notamment de procéder à une expertise unique et donner un avis unique, C. trav., anc. art. L. 2326-5 4° et 5°.

[62].  C. trav., anc. art. L. 2326-3.

[63].  C. trav., anc. art. L. 2326-5 al. 1.

[64].  C. trav., anc. art. L. 2391-1.

[65].  C. trav., anc. art. L. 2392-1, L. 2393-1.

[66].  Selon l’exposé des motifs du projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance des mesures pour le renforcement du dialogue social, il s’agit de « simplifier et renforcer le dialogue économique et social et ses acteurs notamment au travers de la refonte du paysage des institutions représentatives du personnel plus en phase avec la réalité des entreprises et les enjeux de transformation dont elles ont à débattre », projet devenu loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017.

[67].  Art. 9 IV de l’ordonnance du 22 septembre 2017.

[68].  C. trav., art. L. 2311-1 et s. Voir Antonmattei et al. (2018).

[69].  C. trav., art. L. 2321-1 et s.

[70].  Mesures transitoires prévues à l’art. 9 de l’ordonnance du 22 septembre 2017. Voir Cesaro, Teissier (2018).

[71].  Une instance unique mais aux attributions et fonctionnement variables selon que l’effectif de l’entreprise atteint ou non 50 salariés. Cette distinction apparaît clairement dans la structure du titre du Code du travail consacré au CSE.

[72].  C. trav., art. L. 2313-1 et s.

[73].  C. trav., art. L. 2313-7.

[74].  C. trav., art. L. 2314-23.

[75].  Le législateur de 2017 a estimé qu’il était nécessaire d’énoncer expressément que les dispositions légales ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives aux attributions, fonctionnement et pouvoirs du CSE résultant d’accords collectifs de travail ou d’usages, C. trav., art. L. 2312-4, L. 2315-2.

[76].  C. trav., art. L. 2312-19.

[77].  C. trav., art. L. 2312-8.

[78].  C. trav., art. L. 2315-29.

[79].  C. trav., art. L. 2315-36 et s. On peut rappeler qu’avant 1982, le comité d’hygiène et de sécurité était une commission du comité d’entreprise dont le chef d’établissement était membre, C. trav., anc. art. R. 231-3 ; Cohen (1975:362).

[80].  La possibilité de transfert du budget de fonctionnement et de celui des activités sociales et culturelles pose aussi la question d’un point de vue technique : voir Roche (2018).

[81].  C. trav., art. L. 2321-1.

[82].  C. trav., art. L. 2232-23 et s.

[83].  C. trav., art. L. 2321-3.

[84].  C. trav., art. L. 2313-4.

[85].  Selon la Cour de cassation, l’entretien préalable au licenciement ne peut pas être mené par une personne étrangère à l’entreprise. Elle considère toutefois que le directeur des ressources humaines de la société mère n’est pas une personne étrangère aux filiales et peut mener l’entretien sans même qu’une délégation de pouvoir lui soit donnée par écrit, Soc. 23 septembre 2009, n° 07-44200, Bull. civ. V, n° 191 ; D. 2009. AJ 2351, obs. S. Maillard ; RDT 2009, p. 647, obs. G. Auzero ; RJS 12/09, n° 898 ; SSL 2009, n° 1416, obs. F. Aubonnet et L. Gamet ; JCP S 2009, p. 1535, obs. S. Béal et P. Klein ; JSL 2009, n° 265, obs. M.-C. Haller ; Lexbase Hebdo 2009, n° 366, obs. C. Radé. Soc. 19 janvier 2005, n° 02-45675, Bull. civ. V, n° 10 ; D. 2005, IR. 313 ; Dr. soc. 2005, p. 475, obs. J. Savatier ; RJS 2005, p. 195, n° 235.

[86].  Sont particulièrement révélatrices de cette consécration du groupe et du mouvement de centralisation, les dispositions légales permettant à un accord de groupe de prévoir que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet d’un accord d’entreprise conclu postérieurement ou antérieurement : C. trav., art. L. 2253-5. Un mécanisme similaire régit les rapports entre accord d’entreprise et d’établissement : C. trav., art. L. 2253-6.

[87].  On peut citer cette formule de la ministre du Travail lors du discours du 6 juin 2017 relatif à la « présentation du programme de travail sur la refonte de notre modèle social » : « cette réforme tient en une phrase simple, en un objectif clair : réformer notre droit du travail pour qu’il réponde aux besoins des entreprises et aux attentes des salariés d’aujourd’hui ». Entreprises et salariés sont donc distingués.

[88].  C. trav., art. L. 1233-3.

[89].  Projet de loi présenté au Conseil des ministres le 18 juin 2018.

[90].  C. trav., art. L. 2312-15 et s.

[91].  En témoigne un contentieux isolé, Soc. 5 nov. 2014, n° 13-17270, Bull. civ., n° 256.

[92].  Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

[93].  C. trav., art. L. 2314-33.

[94].  Sauf remplacement d’un titulaire, C. trav., art. L. 2314-1.

[95].  C. trav., art. L. 2315-80.

En bref...